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建筑企业如何在施工合同履行过程中防范法律风险

25275次2011-02-17

近年来，随着我国房地产经济的持续增长，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，建筑企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致建筑企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，建筑企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，建筑企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同履行风险，已成为当务之急。笔者结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，现就如何在施工合同履行过程中防范法律风险做以下探讨。
　　一、建筑企业应设置专门的法务部门并配备相应法务人员
　　由于工程建设活动的合同额通常较大，施工合同的条款很多，涉及的法律关系较为复杂，生产周期长，质量、安全及其他管理过程相对复杂，与其他许多行业相比，建筑企业被非法侵害或有可能违法的机率往往较多，所面临的法律风险更为突出。如果建筑企业不知法、不懂法或不守法，就很有可能在其合法权益受到不法侵害时得不到应有的法律保护，或是因其某些违法行为而受到法律制裁。此外，除大型建筑企业基本配备了法务人员外，国内众多中小型建筑业企业的法务工作还基本上处于空白状态。许多建筑业企业还没有认识到提高自我维权能力的重要性，法务工作意识淡薄，缺少应有的企业法务人员及工作机构，在重大经营管理决策中缺少必要的法务研究程序，往往把法务工作单纯理解为法律诉讼，一旦出现了法律纠纷，通常只能是临时聘请律师进行事后补救，致使企业的合法权益难以得到及时有效的保护。有些建筑企业虽然外聘律师提供建设工程法律服务，但外聘律师的精力十分有限，而建筑企业的法律风险防范是一项日常性工作，律师不可能随叫随到。此外，外聘律师由于专业所限，所接触的建筑企业事务有限，能够提供全方位建设工程法律服务的很少。因此，上规模的建筑企业都应当设置专门的法务部门并配备相应法务人员，并鼓励上述人员考取法律职业资格（律师资格）、注册企业法律顾问资格以及其他涉及财务、工程方面的执业资格（包括会计证、造价工程师、招标师、监理工程师、建造师等），以更加方便开展工作。为进一步加强建筑企业法务建设，中国建筑业协会、中华全国律师协会于2007年共同下发了《关于推进建筑业企业法务工作的指导意见》，以提高建筑业企业依法经营管理和依法维护权益的能力。
　　建筑企业法务部门及相应法务人员主要应提供以下三方面的法律服务：一是提供法律咨询，为领导决策及日常生产经营提供法律服务；二是进行合同管理，加强合同风险的事前防范；三是代理建筑企业办理各类诉讼及仲裁案件。建筑企业配备法务人员的好处不仅仅是节约了律师费用，更重要的是得以通过法务人员的日常工作来尽量减少建筑企业的法律风险，从某种意义上说，减少风险就少增加企业利润。
　　二、建筑企业应建立完善的合同管理制度，推进企业信息化管理平台建设
　　建筑企业应当建立完善的合同管理制度，在合同签订过程中对合同的合法性、严密性进行认真审查,降低签订合同时产生纠纷的风险。
　　就总承包施工合同管理制度纵向流程而言，具体分为以下几个阶段：
　�。ㄒ唬┍晔槠郎蠼锥�：在业主方发出招标文件后，建筑企业需要事先召集各个职能部门进行标书评审，对该工程是否值得投标作出评估，一定决定投标，则由建筑企业编制商务标和技术标全程参加投标工作。
　�。ǘ┖贤⑻讣捌郎蠼锥�：一旦业主方确定建筑企业中标并下达中标通知书后，即进入总承包合同洽谈阶段。建筑企业与业主方就合同主要条款达成一致后，由各个职能部门包括法务部门、财务部门、项目管理部门、成本核算部门、质量管理部门及安全生产部门从各自专业角度提出条款修改意见，汇总后和业主方进一步协商，直至达成最终合同文本。
　　（三）合同签订阶段：最终合同文本形成后，需经建筑企业加盖公章方可发生效力，签订后的合同文本应提交各个部门存档备查。
　�。ㄋ模┖贤坏捉锥�：总承包合同签订后，建筑企业即发文组成项目经理部，在工程开工前由法务部门召集各职能部门分包进行合同交底，就合同履行过程中可能发生的法律风险以及合同履行过程中应注意事项进行事先告知，最后形成书面合同交底记录。
　�。ㄎ澹┖贤男星榭黾觳榻锥�：工程开工后，由法务部门对各项目经理部在施工合同履行过程中是否按合同约定的程序办理进行检查，重点从用印登记、资料管理、签证管理、各类函件报送、会议纪要签订等方面进行检查并提出整改意见。
　　（六）合同履行终结评价阶段：工程完工后，由各建筑企业各职能部门对项目经理部履行合同的情况进行终结考核，具体对工期、质量、安全、收款、结算等事项进行评分，以此作为项目考核兑现的依据。
　　此外，建筑企业应该加快推进信息化建设步伐，早日建立适合本企业实际需求的信息化管理平台，这不仅能够提高合同管理效率和项目管理效率，还可以节省工期，减少工程成本。通过信息化管理，企业可以随时获得各在建工程项目的各种信息，及时注意情况变化，适时给予监控，实现了项目全过程管理的信息化、自动化。通过信息化平台促进建筑企业管理，从而增强对建筑施工管理的宏观监控与决策能力，增强建筑企业的核心竞争能力。
　　三、建筑企业应当树立严谨的合同履约意识，加强资料管理。
　　建筑企业应当以诚实守信履约为己任，以项目管理为中心、执行合同为主线,全面提升管理水平。每一个建筑企业的管理人员都必须理性认识合同,让思路、观念、能力、执行力跟上合同的变化，从组织措施、资源保证措施、管理措施上下功夫,提升总承包施工合同的执行层次，本着平等、互利、诚信的原则尽量协商解决各类争议,同时进一步强化分包合同的签订和管理。
　　合同文本及相关资料均属于重要法律文件，应妥善加以保存。根据合同约定，中标通知书、招标文件、投标文件、技术标准、规范、图纸、工程报价单、往来函件、补充协议、会议纪要都是合同的组成文件，都是合同不可分割的一部分。重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在。由于建设项目周期长，涉及专业多，面临情况复杂，在经过一个长时间的建设过程之后，很多具体问题要依靠相应资料予以解决，一旦发生纠纷，资料作为证据的重要性不言而喻。为此，做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题，应由专人负责到底。此外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进管理手段，改善合同管理条件，不断提高管理水平。
　　四、建筑企业在施工合同履行过程中应严格履行相关手续
　　承包人（建筑企业）的项目经理部在施工合同履行过程中，应严格按照合同约定加强工程签证工作，所有发给业主方的函件均必须由发包人或监理单位书面签收，并且最好是在原件上签收，以此作为日后提出索赔及结算的依据。在工程签证工作中应注意落实下列问题：
　　（一）凡是发生工程设计变更，均必须由发包人书面告知承包人，方可组织实施。
　　如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报政府规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，随后由发包人或者监理单位向承包人发出书面设计变更通知单，承包人方可组织实施，但是承包人无权擅自对原工程设计方案进行变更，如果承包人擅自进行变更，则发包人有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究承包人的违约责任。
　�。ǘ┏邪吮匦氚凑帐┕ず贤级ǖ氖奔�，向发包人或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。
　　在工程施工过程中，承包人须按照施工合同约定的时间，及时向发包人或监理单位提交已完工程量的报告，若发包人或监理单位对承包人提交的已完工程量报告签收后7天内仍未对工程量进行审核，则从第8天起，承包人报告中所开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。若发包人未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则承包人可以停止施工，并由发包人承担违约责任。在因发包人原因造成停工时，承包人一定要在合同约定的时间内向发包人书面发函并说明停工理由。
　　（三）所有工期顺延均必须由承包人向发包人书面提出具体要求顺延的天数。
　　一般而言，如果在工程施工过程中，发生以下情形，经发包人或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
　　上述情形的出现并不必然导致工期顺延，承包人还必须按照合同约定与发包人履行相关手续，工期才能顺延，即承包人应在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师须在收到报告后14天内予以确认，逾期即不确认又不提出修改意见，视为同意顺延工期。如果承包人仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少承包人确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包人或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚承包人承担高额逾期竣工违约金，致使承包人付出了沉重的经济代价，教训尤为深刻。
　�。ㄋ模┓⑸贤劭畹髡那樾斡τ沙邪思笆毕蚍朔⒑�。
　　根据2005年开始实施的《建设工程价款结算暂行办法》规定，承包人应在合同规定的调整情况（包括设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等）发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，如果发包人收到承包人通知后14天内不予确认，则视同已同意该项调整。但是如果承包人没有在规定时间内书面通知发包人，则发包人有权进行调整也有权不进行调整。这就要求承包人应在合同价款调整情形发生后及时向发包人书面提出明确的调整金额，以免日后出现发包人不予认可的情形。
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　　工程完工后，一旦具备竣工验收条件，则承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。发包人应在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。如果发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已被发包人认可，承包人提交竣工验收报告的那一天将作为竣工验收时间。竣工验收时间是一个重要的时间节点，它不仅意味着承包人按期全面完成工程施工，同时也意味着工程质保期开始起算。在现实中，由于办理竣工验收备案手续的时间会滞后，承包人应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼过程中发生竣工时间约定不明的问题而对承包人不利。
　　对于甩项竣工或者由于发包人自行分包的部分工程项目未完工等原因导致工程无法按期办理竣工验收手续，而发包人又要求先行使用的，承包人一定要与发包人办理书面的工程移交手续，一旦办理，则工程损毁、灭失的风险均由发包人承担。
　　此外，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，若因发包人原因导致无法办理竣工验收手续，则自承包人提交竣工验收报告90天后，工程将自动进入缺陷责任期并可开始计算工程质量保修期。
　�。┕こ炭⒐ず�，承包人应及时向发包人提交竣工结算报告，发包人签收后逾期不予审定的，视同认可，发包人拒绝签收的，承包人可以采取公证送达的方式提交。
　　在工程竣工验收报告经发包人认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，承包人应及时向发包人提交竣工结算报告，新颁布的《建设工程价款结算暂行办法》明确规定，承包人如果未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告，经发包人催促后14天内仍未能提供，则发包人有权根据已有资料自行进行审查，责任由承包人自负，而在现实中，承包人一般很难做到在工程竣工后28天内提交竣工结算报告，这就需要承包人组织专班、加快进度、及时编制并提交结算报告，以免日后发包人以超过时限为由拒绝签收。
　　发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，而现实中发包人一般也很难在28天内对竣工结算报告审核完毕，《建设工程价款结算暂行办法》考虑到施工实际情况，按照工程造价金额的不同规定了相应的结算审查日期，最长规定了60天的审查时间。如果发包人在收到竣工结算报告后28天（或者合同约定的其他时间）内无正当理由不支付工程竣工结算价款，则应从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在现实中，发包人往往以各种理由拖延竣工结算，对结算报告长期不予审核，对此承包人应在工程竣工后及时向发包人提交竣工结算报告，并且要求发包人在收到竣工结算报告时予以书面签收，这样就可以将结算的主动权掌握在自己手中，而不为发包人所牵制。如果发包人无正当理由拒绝签收，则承包人可以采取公证送达的方式送达竣工结算报告，采用公证送达方式时应注意要将竣工结算报告送达至发包人的法定办公地点（即营业执照上的登记地址）或者经公认的常用办公地点，其他往来函件在发包人拒绝签收时同样可以采取公证送达的方式进行送达。
　　五、在施工过程中要充分认识补充协议或会议纪要的重要作用，慎重订立补充协议或会议纪要
　　在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或者会议纪要，这些补充协议或会议纪要同样构成了施工合同的重要组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款做出了重大修订，而这些补充协议或者会议即要往往是以各项目经理部的名义签章，随意性较大，承包人的高层领导对此并不知情，从而使合同履行游离于承包人的监控之外。从笔者所代理的一些经济纠纷诉讼或仲裁案件来看，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，因此，承包人应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。如果在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。此外，针对目前招投标过程中出现大量“黑白合同”的情形，最高人民法院在司法解释中已明确规定，应以中标备案的施工合同作为结算价款的依据，换言之，没有经过备案的施工合同或者补充协议就不能作为结算价款的依据，因此承包人在工程中标后和发包人洽谈施工合同时就应该尽量完善相应条款，在准备提交备案的合同中明确各自的权利义务，以免日后就条款理解发生争议。
　　六、积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权
　　根据《中华人民共和国合同法》第286条规定以及GF-1999-0201新版《建设工程施工合同》约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，根据最高人民法院有关司法解释规定，承包人的优先受偿权是优先于银行的抵押权的。因此，建设工程优先受偿权无疑能够最大限度地维护承包人的合法利益。
　　但是，根据最高人民法院的司法解释规定，承包人行使优先受偿权也是附有条件的，即必须在合同约定的竣工日期或者实际竣工日期后六个月内行使，逾期则丧失优先受偿权。在现实中，发包人往往对承包人提交的竣工结算报告一审就是半年甚至长达一、两年，并动辄要求将工程结算委托中介机构审定，而承包人为了尽快办理结算、结清工程款往往委曲求全，这就会导致承包人的优先受偿权丧失了行使机会。因此，承包人应严格按照施工合同约定办理竣工结算工作，加快进度尽快编制竣工结算报告并报送给发包人，若发包人在合同约定的审核期限内逾期不予审核则视同认可结算报告。如果发包人恶意拖延审核或拒不付款，则由承包人应及时采用诉讼或仲裁等法律手段向发包人追讨工程欠款并在法定期限内申请行使优先受偿权。
　　笔者相信，只要建筑企业在施工合同履行过程中严格按照合同约定办理，切实加强现场项目管理，做好工程签证工作，必将最大限度地规避合同履行风险，维护建筑企业的合法权益，使“低价中标、勤签证、高索赔”最终成为现实。

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